Σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ.1 Σ. «Οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωση τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου. Η εφαρμογή των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συμβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπό τον όρο της αμοιβαιότητας». Σύμφωνα και με την Ερμηνευτική Δήλωση στο ίδιο το άρθρο ορίζεται ότι «Το άρθρο 28 αποτελεί θεμέλιο για τη συμμετοχή της Χώρας στις διαδικασίες της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης.». Οι δε Κανονισμοί της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχουν άμεση εφαρμογή στο εσωτερικό κάθε κράτους μέλους και δεν χρήζουν επικύρωσης με νόμο από το Ελληνικό Κοινοβούλιο.
Περαιτέρω, στο σύγχρονο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο κεντρικό ρόλο διαδραματίζει το «πρόσωπο» και το «συμφέρον» αυτού του προσώπου. Ειδικότερα, όσον αφορά τις σχέσεις γονέων και τέκνων με στοιχεία αλλοδαπότητας, το συμφέρον που λαμβάνεται κυρίως υπόψη είναι αυτό του παιδιού. Εφόσον το forum είναι η Ελλάδα, για τις διαφορές που ανακύπτουν στο πλαίσιο των σχέσεων γονέων και τέκνων εφαρμοστέες είναι οι δικονομικού διεθνούς δικαίου ρυθμίσεις (για τη διεθνή δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση) που περιλαμβάνονται στον Κανονισμό 2201/2003 (Βλ. Οικογενειακό Διεθνές Δίκαιο, επιμέλεια Χρυσαφώ Σπ. Τσούκα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 300 επ.).
Όσον αφορά την γονική μέριμνα και επιμέλεια του ανήλικου τέκνου, το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού 2201/2003 οριοθετείται στο άρθρο 1 αυτού. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού εμπίπτουν μεταξύ άλλων η ανάθεση, η άσκηση, η ανάθεση σε τρίτο και η ολική ή μερική αφαίρεση της γονικής μέριμνας. Στην δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου, περιλαμβάνεται ενδεικτική απαρίθμηση περιπτώσεων γονικής μέριμνας οι οποίες υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του, ενώ στην τρίτη παράγραφο περιλαμβάνεται αποκλειστική απαρίθμηση των περιπτώσεων που εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής. Η διεθνής δικαιοδοσία για τις διαφορές γονικής μέριμνας του παιδιού προβλέπονται στις διατάξεις των άρθρων 8 έως 15 του Κανονισμού (δεύτερο τμήμα).
Ως κύρια δικαιοδοτική βάση του Κανονισμού ως προς τη γονική μέριμνα ορίζεται αυτή της συνήθους διαμονής του παιδιού. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 8 (παρ. 1), τα δικαστήρια κράτους μέλους έχουν δικαιοδοσία επί θεμάτων που αφορούν τη γονική μέριμνα του παιδιού, το οποίο έχει τη συνήθη διαμονή του σε αυτό το κράτος μέλος κατά τη στιγμή της άσκησης της προσφυγής (κανόνας της perpetuatio fori). Η επιλογή ως βάσης της διεθνούς δικαιοδοσίας του στοιχείου της συνήθους διαμονής, αντί για παράδειγμα της κατοικίας ή της ιθαγένειας, έγινε με γνώμονα την προστασία του συμφέροντος του παιδιού και ειδικότερα αυτό της εγγύτητας (σημείο 12 του προοιμίου), καθώς το δικαστήριο της συνήθους διαμονής του παιδιού είναι εγγύτερα αυτού και επομένως έχει καλύτερη επίγνωση της κατάστασης και του σταδίου ανάπτυξής του, ώστε να μπορεί να λάβει τις αναγκαίες αποφάσεις (Βλ. ΔΕΕ 9.11.2010, Υπόθεση 296/2010 – Bianca Purrucker k./Guillermo Valles Perez, σκέψη 84). Η συνήθης διαμονή αντιμετωπίζεται διεθνώς ως η πλέον πραγματική έκφραση της ένταξης προσώπου (εν προκειμένω του παιδιού) στο πλαίσιο ενός κοινωνικού συνόλου, τουλάχιστον σε μεγαλύτερο βαθμό από ό,τι η ιθαγένεια.
Σε αντίθεση εξάλλου με την κατοικία και την ιθαγένεια, η συνήθης διαμονή συνιστά πραγματικό στοιχείο. Ορισμός της δεν περιλαμβάνεται στον Κανονισμό. Σύμφωνα με την ερμηνεία που έχει δώσει το ΔΕΚ (νυν ΔΕΕ) στην έννοια της “συνήθους διαμονής” (Βλ. Υπόθεση C-523-07), εκτός της αυτοπρόσωπης παρουσίας του παιδιού εντός κράτους μέλους, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και άλλοι παράγοντες, από τους οποίους να μπορεί να συναχθεί ότι η παρουσία αυτή ουδόλως έχει προσωρινό ή ευκαιριακό χαρακτήρα και ότι η διαμονή του παιδιού εκφράζει τη σε κάποιο βαθμό ενσωμάτωση σε ένα κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον. Προς τούτο πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η διάρκεια, η κανονικότητα, οι συνθήκες και οι λόγοι της διαμονής επί του εδάφους κράτους μέλους και της μετοικήσεως της οικογένειας στο εν λόγω κράτος, η ιθαγένεια του παιδιού, ο τόπος και οι συνθήκες φοίτησης, οι γλωσσικές γνώσεις, καθώς και οι οικογενειακές και κοινωνικές σχέσεις του παιδιού εντός του εν λόγω κράτους (Βλ. Οικογενειακό Διεθνές Δίκαιο, επιμέλεια Χρυσαφώ Σπ. Τσούκα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 306 – 307). Στο εθνικό δε δικαστήριο απόκειται να διαπιστώσει τη συνήθη διαμονή του παιδιού, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις ιδιαίτερες πραγματικές περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης (Βλ. ΜπρΚαβ 24/2009, Αρμ.2009, 566 και ΕφΑθ 2712/2011, Ελλ.Δνη.2012, 799).
Το δικαστήριο της συνήθους διαμονής μπορεί δε να διαγνώσει κατά τεκμήριο πιο ευχερώς το συμφέρον του παιδιού, λόγω ακριβώς της εγγύτητας προς το συγκεκριμένο τόπο στον οποίο διαμένει, αναπτύσσεται και δραστηριοποιείται αυτό. Είναι επίσης πιο εύκολη η συλλογή του αποδεικτικού υλικού, γεγονός που καθιστά την απονομή της δικαιοσύνης πιο αποτελεσματική (Βλ. Οικογενειακό Διεθνές Δίκαιο, επιμέλεια Χρυσαφώ Σπ. Τσούκα, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ. 306 – 307).
Σαλαμπάση Χ. Βασιλική, Δικηγόρος – Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια